ن است كه وجود دين را قبل از رهن ، شرط صحت عقد رهن قرارداده است و لغت مديون در ماده 771 ق.م به اي ن معني اشعار دارد و ماده 775 نيز اين معني را بيان كرده است اما عده اي از فقهاتقدم دين را برعقد رهن ، ازعناصر عقدرهن ندانسته اند. 12
عقد رهن سبب مي شود طلبكار وثيقه عيني بيابد و بر آن حق عيني تبعي پيدا كند و بدهكار نتواند در آن تصرفي كند كه به زيان مرتهن باشد (ماده 793 ق.م) و طلبكار نسبت به استيفاي حق خود از قيمت رهن بر طلبكاران ديگر اولويت پيدا مي كند.13
تبعي بودن عقد رهن ايجاب مي كند تا قبل از آن ديني وجود داشته باشد تا براي تضمين آن مالي به وثيقه داده شود (مواد 771 و 775 ق.م) وجود سبب دين ، مانند آنچه در ضمان مطرح است، شرط صحت رهن است و با پرداخت دين يا سقوط آن، حق مرتهن نيز از بين مي رود.
رهن، از عقود عيني است و به موجب آن ، مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا بتصرف كسي كه بين طرفين معين مي گردد داده شود ، ولي استمرار قبض شرط صحت معامله نمي باشد (ماده 772 قانون مدني). و براي آنكه قبض مال مورد رهن در قراردادهاي بانكي مشخص شود تصرف موقتي بانك در قرارداد رهني درج مي شود اما چون بانك ها قادر به نگهداري اموال رهني نيستند عين مرهونه به طور اماني به راهن مسترد مي گردد.

3-2-1-1 ضمان:
ضمان در لغت به معناي التزام ، تعهد و كفالت است و در ادبيات حقوقي تعهد ، بودن شيئ برعهده ديگري و بر عهده گرفتن و شيئ را در عهده قراردادن تعريف شده است.
ضمان عبارت از التزام ااختياري يا قهري كسي به پرداخت مالي به ديگري و يا التزام به پرداخت مالي به كسي ، اعم از اينكه به اختيار باشد يا به موجب قانون . پس التزام يا ناشي از قرارداد است يا به حكم قانون ، ضمان ناشي از قرارداد اختياري و ارادي است و به آن ضمان عقدي گويند مانند ضمانت ناشي از عقد ضمان ، اما چنانچه قصد متعهد در ايجاد ضمان مؤثر نبوده و مبناي ضمان حكم قانون باشد آن ضمان ، ضمان قهري است مانند ضمان ناشي از اتلاف، تسبيب و ضمان يد.
پس عقد ضمان به دو قسم تقسيم مي شود قسم اول : ضمان قهري يا تعهدات و مسئوليتهايي كه بدون رضاي متعهد و به حكم قانون بر كسي تحميل مي شود مانند ضمان ناشي از غصب يا اتلاف. قسم دوم : ضمان عقدي يا ضمان ناشي از عقد ، كه يا به طور مستقيم نتيجه توافق درباره ايجاد آن يا تخلف از اجراي تعهدهاي قراردادي است مضمون عنه نسبت به اين عقد بيگانه است و حتي رضاي او شرط نيست (مواد 684 و 685 ق.م) قسم اول كه همان مسئوليت مدني است از بحث ما خارج است اما قسم دوم موضوع بحث است.
در ضمان عقدي تعهد به پرداخت مال اختياري است و متعهد به اختيار خود عهده دار پرداخت مي شود، اين تعهد اثر مستقيم عقد است كه يا به موجب عقد ضمان است (ماده 684ق.م) و يا به موجب عقد حواله (ماده724 ق.م). در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمونٌ عنه (مديون) به طور معمول بريء است و به او مديون نيست ، اما در عقد حواله ذمه محالٌ عليه نسبت به محيل مشغول است ، اگر محالٌ عليه به محيل مديون نباشد پس از قبولي در حكم ضامن است (ماده 727 ق.م).

4-2-1-1 مطالبات معوق:
به تعهداتي گفته مي شود که متعهدين آنها علي رغم تعهدات و قراردادهاي منعقده به موقع و در سر رسيد هاي معين نسبت به ايفاي تعهدات خود اقدام نکرده، و بانک پس از اعمال روشهاي مسالمت آميز و مقدماتي، آنها را به تناسب سرفصل هاي مختلف از جمله مطالبات ناشي از عقود مختلف اسلامي، بدهي مشتريان بابت ضمانت هاي ريالي و ارزي پرداخت شده، مطالبات ناشي از اعتبارات اسنادي پرداخت نشده، حساب هاي مطالبات سررسيد گذشته و معوق به ارز و… منتقل مي کنند.14

5-2-1-1 ريسک اعتباري:
به احتمال عدم بازپرداخت يا پرداخت با تاخير اصل و فرع تسهيلات اعطايي بانک ها و ساير ابزار بدهي از جانب مشتري، ريسک اعتباري مي گويند.15

.
2-1 شرايط اعطاي تسهيلات
منظور از اعطاي تسهيلات تامين نيازهاي مالي مشتريان اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي براي تحقق يک هدف اقتصادي سود آور است اما قبل از اعطاي تسهيلات سه موضوع اساسي بايد توسط بانک ها مورد بررسي قرارگيرد يکي از اين موضوعات اعتبار شخص متقاضي و صلاحيت او براي دريافت تسهيلات و اجراي طرح مورد نظر است و ديگري عمليات تجاري يا طرحي که بابت آن تسهيلات اعطا مي شود سومي اخ تضمين و وثايق در مقابل تسهيلات است که به اين موارد ارکان و شرايط اعطاي تسهيلات نام نهاده مي شود و هرکدام داراي مباحثي است که به شرح ذيل به آنها پرداخته مي شود.

1-2-1 بررسي اهليت و اعتبار متقاضي
اولين مورد که بايد مورد توجه قرارگيرد احراز هويت متقاضي است يعني اينکه مشخص گردد متقاضي داراي شخصيت حقيقي است يا حقوقي و به عبارت ديگر چنانچه اين شخص از طرف سازمان ديگري معرفي شده باشد معين گردد که شخص مورد نظر بعنوان شخص حقيقي طرف معامله بانک است يا بعنوان نماينده شخص حقوقي، چراکه بعضا مشاهده مي گردد شخص حقوقي طرف معامله بوده اما مصوبه پرداخت تسهيلات به نام شخص حقيقي صادر شده يا قرارداد با شخص حقيقي منعقد شده است و چون اين مورد بعنوان اشتباه در شخصيت طرف معامله مطرح مي شود و شخصيت طرف معامله نيز در انعقاد قرارداد موثر بوده است مشکلات عديده اي براي بانک ها بوجود مي آورد پس هرگاه مشخص گردد که متقاضي بعنوان شخص حقيقي است احراز هويت وي با ملاحظه اصول و اخذ کپي شناسنامه و کارت ملي و گواهينامه پايان خدمت يا معافيت از خدمت بعمل مي آيد.
از آن جا که هر شخص ايراني دراراي شناسنامه (ورقه هويت- برگ هويت) مي باشد لذا براي شناختن و احراز هويت اشخاص بايستي رونوشتي از شناسنامه و کارت ملي شخص اخ و اصول آنها نيز ملاحظه گردد تا احتمال جعل مشخصات از بين برود و چون هنگام پرداخت تسهيلات به مشتريان، افتتاح حساب براي مشتري الزامي است لا به موجب ماده 1 آئين نامه تعيين ضوابط و مقررات مربوط به اشخاص در افتتاح حساب جاري مصوب 25/8/1372 هيأت وزيران اخذ مشخصات و نشاني کامل براي بانک ها تکليف شده است.
نويسنده مبسوط در ترمينولوژي حقوق در تعريف شناسنامه چنين بيان مي دارد: “سندي است رسمي حاوي نام و نام خانوادگي دارنده آن و نام پدر و مادرش و نام محل تولد و تاريخ صدور آن سند و تاريخ وفات و ازدواج و طلاق ، که در زبان عاميانه سجل (سجله) گفته مي شود.”16
اما در رابطه با اخذ گواهينامه پايان خدمت يا معافيت، بند ب ماده 10 قانون خدمت وظيفه عمومي مصوب 29/7/1362 مجلس شوراي اسلامي مقرر مي دارد: “دريافت هرگونه وام و غيره از طريق وزارتخانه ها و موسسات دولتي و وابسته به دولت و نهادهاي قانوني توسط مشمولان خدمت وظيفه عمومي ، مستلزم ارائه مدارک دال بر رسيدگي به وضع مشموليت آنان از وظايف عمومي ناجا مي باشد”.
بنابراين طرف معامله بانک ها بايد هنگام اخذ تسهيلات کارت پايان خدمت يا معافيت از خدمت سربازي ارائه نمايد در غير اين صورت از پرداخت تسهيلات خودداري خواهد شد.
ولي هرگاه شخصي حقوقي متقاضي تسهيلات باشد اخذ و ملاحظه مدارکي از قبيل احراز نوع شرکت -آگهي روزنامه (در رابطه با تعيين مدت شرکت- صاحبان امضاي مجاز- سرمايه ثبت شده شرکت) اسانامه يا شرکت نامه به منظور احراز موضوعي که شرکت جهت انجام آن موضوع تشکيل يافته ضروري است و مشخص شود آيا تسهيلات را براي انجام همان موضوع تقاضا کرده اند يا خير؟ همچنين احراز اينکه آيا در اساسنامه اجازه اخذ تسهيلات بانکي و ايجاد تعهد براي شرکت يا اخذ وام تعيين تکليف شده است يا خير؟ که در صورت مثبت بودن پاسخ موارد ديگر مورد بررسي قرار مي گيرد.
سئوالي که معمولا در بانک ها مبتلابه بوده و ذهن را مشغول کرده اينست که در شرکت با مسئوليت محدود، مطابق ماده 94 ق ت هر يک از شرکاء فقط تا ميزان سرمايه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت هستند و در شرکت سهامي خاص به موجب ماده 1 لايحه اصلاح قسمتي از قانون تجارت 1347 مسئوليت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمي سهام آنها است. حال اگر چنين شرکت هايي از بانک تسهيلات بخواهند و مبلغ تقاضا بيش از سرمايه ثبت شده اعم از آورده نقدي و غير نقدي باشد آيا تعهد شرکت به ميزان بيش از سرمايه ثبت شده يا مبلغ اسمي سهام صحيح است و آيا هيأت مديره و صاحبان امضاء اختيار قبول تعهدات بيش از سرمايه در شرکت با مسئوليت محدود و يا مبلغ اسمي سهام در شرکت سهامي خاص به عهده شرکت را دارند و چنانچه براي اين تعهد ضامن بدهند عقد ضمانت که يک عقد تبعي و تابع عقد اصلي است معتبر خواهد بود يا خير؟
از آنجا که در ماده 94 قانون تجارت به مسئوليت شرکاء تصريح شده است مسئوليت شرکت را نمي توان از ماده مکور استنباط کرد و چون قانونگذار حداقل و حداکثري براي سرمايه شرکت معين نکرده است از طرفي در شرکت سهامي خاص حداقل سرمايه يک ميليون ريال در نظر گرفته شده است(ماده 5 لايحه اصلاح قانون تجارت) بنابراين شرکت هاي مذکور مي توانند با مبلغ ناچيزي سرمايه تشکيل گردند و مجموع سرمايه اوليه و ذخيره هاي آتي آنها دارايي شرکت را تشکيل مي دهند که تضمين پرداخت طلب طلبکاران شرکت است پس سرمايه ثبت شده اين شرکت ها را نمي توان به عنوان کل سرمايه شرکت تلقي کرد چراکه اولا مبلغ آن معمولا ناچيز است ثانيا احتمال دارد پس از ثبت سرمايه موجودي حساب که به موجب آن سرمايه به ثبت رسيده است از بانک خارج گردد يا اصلا موجودي حساب وجود نداشته باشد تا به عنوان سرمايه تلقي گردد ناگزير بانک ها بايستي نسبت به شناسايي اموال و دارايي اين شرکت ها اقدام ورزند و اين امر با حجم کار ياد بانک و کمبود نيروي انساني بانک ها امکان پذير نيست.
در عمل بانک ها و ساير کساني که اعتباري در اختيار شرکت قرار مي دهند، از مدير شرکت مي خواهند پرداخت دين شرکت را شخصا تضمين کند و به عبارت ديگر، شخصا ضامن پرداخت ديون شرکت شود، اين امر عملا از شرکت با ممسئوليت محدود يک شرکت مختلط سهامي مي سازد که در آن يکي از شرکاء (مدير) مسئوليت تضامني و شخصي خواهد داشت.17
لکن بحث به اينجا ختم نمي شود بايد بدانيم آيا ضمانت از شخصي که فاقد دارايي است يا دارايي کمتر از تعهداتش دارد صحيح است يا نه؟
براي پاسخ به اين موضوع بايد به قانون مدني ايران مراجعه کرد که در اين رابطه ماده 695 مقرر مي دارد: “معرفت تفصيلي ضامن به شخص مضمون له يا مضمون عنه لازم نيست” اين ماده نشان مي دهد که مالدار بودن مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نيست چراکه ممکن است بعضا به طور تبرعي واقع شود و اذن و اجازه مضمون عنه نيز براي قبول ضمانت توسط ضامن وجود نداشته باشدکه در اين مورد ماده 720 مقرر مي دارد: “ضامني که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد” حتي ماده 267 قم مقرر داشته : “ايفاي دين از جانب غير مديون هم جايز است اگرچه از طرف مديون اجازه نداشته باشد وليکن کسي که دين ديگري را ادا مي کند اگر با ان باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد” پس اگر کسي بدون اذن مضمون عنه ضمانت وي را به عهده بگيرد با استناد به ماده 267 ق.م مي توان نتيجه گرفت که در صورت پرداخت مورد ضمانت توسط ضامن، مشاراليه حق مراجعه به مضمون عنه را نخواهد داشت اعم از اينکه مضمون عنه قدرت پرداخت مورد ضمانت را داشته يا نداشته باشد.
از طرفي در رابطه با اينکه آيا مي توان به شرکت فاقد سرمايه تسهيلات پرداخت کرد و شرکت را بدهکار نمود گفته مي شود قانون مدني در مالدار بودن يا عدم توانايي مقترض در استرداد مورد قرض بحث نکرده است، در شرح لمعه شهيد ثاني نيز صرفا به اهليت طرفين عقد قرض اشاره شده است.18
پس مي توان نتيجه گرفت که پرداخت تسهيلات به

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید