الاجرا دانسته است. بنابراين ، در صورتي که وثيقه آن اموال غيرمنقول ثبت شده يا مشمول اجباري بودن قانون ثبت (ماده 47 ق ث) نباشد، مي توان قرارداد را در شعبه بانک منعقد کرد و احتياجي به ثبت آن در دفاتر اسناد رسمي نيست. بديهي است اخ وثيقه و تامين کافيف به منظور حسن اجراي تعهدادت مشتري توسط بانک ها الزامي است.
بحث ديگري که در اينجا قابل ذکر است اينکه هنگام انعقاد قرارداد اعم از رهني و غيره، هنوز تسهيلات پرداخت نشده است رابطه داين و مديوني ايجاد نگشته و ذمه مشتري به عنوان بدهکار مشغول نشده است و از آنجا که شرط درستي و نفوذ ضمان وجود دين اصلي است چگونه عمل بانک ها توجيه پذير است؟
ضمان تعهد تبعي است يعني ضامن ديني را که مضمون عنه داشته است برعهده مي گيرد. بنابراين شرط درستي و نفو ضمان اين است که دين اصلي موجود و مشروع باشد. موجود بودن دين زماني محقق مي شود که تعهدي بر ذمه مديون بوجود آمده و قابل مطالبه باشد، هرچند که قابل فسخ يا موجل به شمار آيد. همچنين موجل بودن دين در وجود آن ايجاد ترديد نمي کند زيرا دين موجل ديني است موجود و قابل مطالبه، که بايستي استيفاي آن مدتي به تاخير افتد (مواد 692و 705ق.م). بهرحال آنچه مسلم است اينکه دين آينده را نمي توان ضمانت کرد. براي مثال، کسي نمي تواند به فروشنده اي بگويد، هرچه خريدار مايل بود به او بفروش و من ضامن پرداخت بهاي آن هستم. چنين ضمانتي را فقها ضمان مالم يجب مي گويند و در بطلان آن ترديد ندارند.21
استدلال فوق مربوط به عقد ضمان است و از نظر عقلي و عرفي اشکالي ندارد که تعهد ضامن براي بعد از ثبوت دين و معلق به آن باشد. بي گمان ، تعهد ضامن پيش از ايجاد دين اصلي تحقق نمي يابد، ولي اثر آن التزامي است که براي او بوجود مي آيد. عليرغم ماده 691 ق.م مبني بر بطلان ضمان دين فاقد سبب، به نظر مي رسد که التزام به پرداخت دين احتمالي آينده، به گونه اي که ايجاد التزام معلق به تحقق دين اصلي باشد. از نظر حقوقي درست است.22
تفاوت التزام ياد شده با ضمان در اين است که هيچ انتقال ديني در آن صورت نمي پذيرد، دين بر زمه مديون اصلي ايجاد مي شود و تعهد ناظر به تاديه آن دين و تاميني است که به طلبکار احتمالي داده مي شود. پس اگر شخصي از بانک وامي بگيرد و قبل از پرداخت وام به آن شخص، شخص ديگري ضمانت استرداد آن وام را به عهده بگرد. اين التزام ضمان نيست بلکه برمبناي ماده 10 قانون مدني و براساس قواعد عمومي قراردادها نافذ است چنانچه عرف جامعه و رويه قضايي موجود نيز آن را قبول کرده و در عمل مورد استفاده قرار مي دهند و دادگاه ها نيز در آراء خود رويه بانک ها را تائيد کرده اند.23

فصل دوم
انواع تضمينات تسهيلات بانکي

اين فصل در دو مبحث بررسي مي گردد که مبحث اول وثايق عيني را توضيح و مبحث دوم وثايق ديني و تضمين اشخاص را بيان مي دارد.

1-2 وثايق عيني
از آنجايي که وثايق ماخوذه توسط بانک ها ممکن است مال يا اسناد تضمين اشخاص باشد لذا مطالب اين مبحث در دو گفتار مورد توجه قرار مي گيرد گفتار اول اموال منقول هستند و به اعتبار قابليت نقل و انتقال فيزيکي و جابجا شدن مورد توجه قرارگرفته اند که هرکدام در جاي خود بيان خواهد شد. گفتار دوم اموال غير منقول مورد بحث قرار گرفته است. ابتدا از بحث اموال منقول شروع مي کنيم، سپس به ترتيب به نوع ديگر خواهيم پرداخت.

1-1-2 اموال منقول
اموال از جمله وثايق مورد قبول بانک ها هستند که به منقول و غير منقول تقسيم شده اند.
ماده 19 قانون مدني اموال منقول را اينگونه تعريف مي نمايد: “اشيائيکه نقل آن از محلي به محل ديگر ممکن باشد بدون اينکه بخود يا محل آن خرابي وارد آيد منقول است”
پس مشخص مي شود براي اينکه مال منقول تلقي گردد اولا بايد قابليت جابجا شدن از محلي به محل ديگر داشته باشد. ثانيا انتقال آن مال ، موجب تخريب خود يا محل آن نشود.
بنابراين هر مالي که داراي دو شرط بالا باشد منقول است و مي توان گفت اگر مال منقول در جايي نصب شود بطوري که جابجا کردن آن موجب خرابي مال يا آن محل گردد در اين صورت ديگر منقول محسوب نخواهد شد و در تاييد اين استدلال ماده 22 ق.م مقرر مي دارد: “مصالح بنايي از قبيل سنگ و آجر و غيره که براي بنايي تهيه شده و يا بواسطه خرابي از بنا جدا شده مادام که در بنا بکار نرفته داخل در منقول است” و مفهوم مخالف ماده مذکور چنين مي شود که اگر اين مصالح در ساختمان مورد استفاده قرار گيرد اموال منقول نخواهند بود.
استثنائا قانون مدني معدودي از اموال را ذاتا منقول ندانسته اما در حکم اموال منقول تلقي کرده است، چنانکه ماده 20 ق.م مي گويد: “کليه ديون از قبيل قرض و ثمن مبيع و مال الاجاره عين مستاجره از حيث صلاحيت محاکم در حکم منقول است ولو اينکه مبيع يا عين مستاجره از اموال غير منقوله باشد”.
همچنين تراضي اشخاص نيز مي تواند وصف تبعي غير غير منقول را از اموال منقول سلب کند. پس اگر لوله ها و آجرهاي منصوب در ساختمان برمبناي کنده شدن از آن فروخته شود، موضوع عقد بيع در حکم منقول است و در آن رابطه دادگاه محل اقامتگاه خوانده صالح براي رسيدگي خواهد بود.24
ونيز اسناد بهادار در وجه حامل ف مانند اسکناس و چکهاي تضمين شده و سهام بي نام شرکت ها و برات در وجه حامل و قبول شده ، در زمره اموال منقول هستند.25
اهم وثايق قابل قبول در بانک ها عبارتند از :

1-1-1-2 سپرده ها
در بخشي از عمليات بانکي، بانک ها مبادرت به جمع آوري وجوه مازاد برهزينه هاي جاري اشخاص حقيقي و حقوقي بصورت سپرده مي نمايندف جلب و جذب سپرده ها نيز رابطه حقوقي خاصي بين سپرده گذاران و بانک ايجاد مي کند. گاهي جع آوري سپرده بصورت قرض الحسنه است که در اين حالت وجوه سپرده گذاري شده به بانک تمليک مي شود و بانک مالک آن مي گردد و رابطه بين بانک و سپرده گذار رابطه مديون و داين است و گاهي جمع آوري سپرده ها به منظور پرداخت تسهيلات مالي و انجام معامله و کسب درآمد براي سپرده گذار است، که در اين حالت بانک وکيل سپرده گذاران بوده و آثار و نتايج معاملاتي که با اين وجوه صورت مي گيرد متوجه سپرده گذاران مي شودف بانک وجوه کليه سپرده گذاران را مصرف مي کند و در واقع سپرده گذاران مع الواسطه با يکديگر شريک مي شوند.26
در ذيل به بيان روشهاي جذب سپرده هاي بانکي مي پردازيم:
به موجب ماده 3 قانون عمليات بانکي بدون ربا جذب سپرده ها به دو صورت انجام مي گيرد:
1- سپرده هاي قرض الحسنه: شامل سپرده هاي قرض الحسنه جاري و سپرده هاي قرض الحسنه پس انداز
2- سپرده هاي سرمايه گذاري ف شامل سپرده هاي سرمايه گذاري کوتاه مدت و بلند مدت

1- قرض الحسنه:
قرض الحسنه از جمله عقود تمليکي است. شخصي که مالي را از مالکيت خود قطع و به مالکيت بانک در مي آورد قرض دهنده يا مقرض و شخصي که مال به مالکيت او در مي آيد (بانک) قرض گيرنده يا مقترض ناميده مي شود و در اين خصوص ماده 48 ق.م مي گويد: “قرض عقدي است که به موجب آن احد طرفين مقدار معيني از مال خود را به طرف ديگر تمليک مي کند که طرف مزبور مثل آن را از حيث مقدار و جنس و وصف رد نمايد و در صورت تعذر مثل، قيمت يوم الرد را بدهد”. بنابراين سپرده هاي قرض الحسنه اعم از جاري و پس انداز به جهت اينکه توسط سپرده گذاران به تمليک بانک در مي آيد جزء منافع بانک بوده و مانند سرمايه بانک است و تعهدي که بانک در مقابل سپرده گذاران به عنوان مقترض دارد استرداد مثل است و از آنجا که هنگام افتتاح حساب توسط مشتريان شرط مدت نمي شود تا در پايان مدت تعيين شده، طلب سپرده گار مسترد شود لذا بايستي اين وجوه بصورت عندالمطالبه مسترد شوند.27 برهمين اساس به موجب ماده 2 آيين نامه فصل دوم قانون عمليات بانکي بدون ربا استرداد اصل سپرده ها توسط بانک ها تعهد و تضمين مي شود و بانک ها مکلفند عندالمطالبه اصل سپرده هاي قرض الحسنه را مسترد نمايند. سپرده قرض الحسنه به دو صورت در بانک ها افتتاح مي شوند:
الف) قرض الحسنه جاري : در اين روش بانک ها مبادرت به اقتتاح حساب جاري به نام قرض دهنده مي کنند و دسته چک به دارنده حساب ارائه مي نمايند تا بدون مراجعه به شعبه بتواند با صدور چک، موجودي حساب را توسط اشخاص ثالث کلا يا بعضا مسترد کند يا خودش شخصا مراجعه و وجوه و موجودي خود را برداشت نمايد. رابطه بانک و سپرده گذار تابع شرايط خاصي است که توسط بانک تدوين و طي قرارداد به امضاي طرفين مي رسد. در اين نوع حساب مقررات قانون تجارت در خصوص چک و قانون صدور چک و اصلاحيه هاي بعدي اعمال و حاکميت پيدا مي کند.
ب) قرض الحسنه پس انداز: به وجوهي اطلاق مي شود که مازاد بر هزينه هاي جاري اشخاص بوده و قصد سودجويي و انتفاع مادي براي پس انداز کننده وجود ندارد بلکه روحيه خدمت به خلق و ثواب اخروي ملاک عمل سپرده گذار است، قبول اين نوع سپرده توسط بانک ها بر اساس قرارداد مبتني بر عقد قرض صورت مي گيرد.
همانطور که از ماهيت اين سپرده ها فهميده مي شود چون با افتتاح حساب سپرده هاي قرض الحسنه، وجوه سپرده گذار به تمليک بانک در مي آيد و سپرده گذار مالکيت خود را نسبت به وجوه خود از دست مي دهد لذا بانک ها نمي توانند وجوه متعلق به خود را به عنوان تضمين قبول نمايند و به طور کلي سپرده هاي قرض الحسنه جاري و پس انداز به عنوان تضمين مورد پذيرش نخواهند بود.

2- سپرده هاي سرمايه گذاري
سپرده سرمايه گذاري وجوهي است که به قصد انتفاع به بانک ها سپرده مي شود تا بانک به وکالت از سپرده گذاران آنرا در عمليات مجاز بانکي به مصرف برساند. مطابق ماده 6 آيين نامه فصل دوم قانون عمليات بانکي بدون ربا، قبول سپرده هاي سرمايه گذاري به دو صورت انجام مي شود:
الف) سپرده هاي سرمايه گذاري بلند مدت: به سپرده هايي گفته مي شود که براي مدتي بيش از يک سال نزد بانک ها و به موجب قرارداد گذاشته مي شود و در حال حاضر به صورت سپرده هاي کي ساله، دو ساله، سه ساله تا پنج ساله وجود دارند.

ب) سپرده هاي سرمايه گذاري کوتاه مدت: به سپرده هايي گفته مي شود که براي مدتي کمتر از يک سال نزد بانک ها و به موجب قرارداد گذاشته مي شود.
براي اين نوع سپرده ها بصورت علي الحساب از محل مشارکتهاي بانک با مشتريان سود ماهانه پرداخت مي شود و سود قطعي پس از تصويب ترازنامه سالانه بانک قابل پرداخت است و اما چنانچه سود قطعي بانک کمتر از سود علي الحساب باشد در اين صورت سود پرداخت شده بيش از سود قطعي مسترد نمي شود چراکه بانک ها به هنگام انعقاد قرارداد، نرخ سود تعيين شده را بصورت حداقل در نظر مي گيرند و تقبل مي نمايند چنانچه کمتر از مقدار معين سود نمايند تفاوت مبلغ مورد تعهد را از مال بانک پرداخت کند.
برخلاف سپرده هاي قرض الحسنه که مالکيت اين نوع سپرده ها به بانک منتقل مي گردد مالکيت وجوه سپرده هاي سرمايه گذاري به سپرده گذاران تعلق دارد و بانک صرفا حق تصرف در اين وجوه پيدا مي کند و وجوه مورد نظر به موجب تبصره ماده 3 قانون عمليات بانکي بدون ربا مورد استفاده قرار ميگيرد و بانک در مقابل بکارگيري سپرده هاي سرمايه گذاري، حق الوکاله دريافت مي کند.
از آنجا که قبول سپرده هاي سرمايه گذاري طبق قرارداد و بر اساس قواعد عقد وکالت براي بکارگيري وجوه سپرده ها صورت مي گيرد لذا به موجب ماده 679 ق.م موکل (سپرده گذار) مي تواند هر وقت بخواهد وکيل (بانک) را عزل و وجوه خود را مسترد نمايد در اين صورت اگر مدت قرارداد سپرده سپري شده باشد تمامي سود علي الحساب سپرده گار پرداخت مي گردد و اگر قبل از اتمام مدت قرارداد وجوه خود را مسترد نمايد در اين

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید