طرفين نيز در حکم شرط است (ماده 1128ق.م) به بيان ديگر، ضامن مطلق در حقوق ما موجب بري شدن مديون و ايجاد التزام براي ضامن در پرداخت دين او است، ولي شرايط خصوصي قرارداد يا قانون خاص ممکن است اين اثر را تغيير دهد و به صورت وثيقه دين درآورد.74
در اثر تراضي طرفين ضامن مي توانند باعث انتقال دين نشوند و ذمه ضامن ار ضميمه ذمه مديون سازند و ضم ذمه به دوگونه ممکن است انجام شود: 1- تعهد ضامن به عنوان وثيقه دين باشد، بدين ترتيب که مضمون له ابتدا براي وصول طلب خود به مديون اصلي رجوع کند، و اگر به نتيجه نرسد به مديون تبعي (وثيقه) مراجعه نمايد. 2- تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض يکديگر قرار گيرند، مضمون عنه (مديون) و ضامن هر دو مسئول تاديه باشند و طلبکار بتواند به هرکدام که بخواهد براي تمام يا بخشي از دين رجوع کند در اين فرض مي گويند ضامن و مضمون عنه مسئوليت تضامني دارند.75 در حالت تضامن نيز تعهد ضامن فرع بر دين اصل و وثيقه آن است.
در صورتيکه ضمان سبب انتقال دين شود، در بقاي تضمينات دين شکي نيست، زيرا ضميمه شدن تعهد ضامن به دين دليل بر انحلال رهن و ساير وثايق نمي شود و طلبکار وثيقه اضافي بدست مي آورد. از نظر قضايي نيز هيچ يک از بندهاي ماده 292 قانون مدني ناظر به چنين ضمانتي نيست تا بتوان ادعا کرد که ماده 293 ق.م حکم به انحلال تضمين هاي دين داده است.76 وثيقه با تراضي طرفين و موافقت مالک آن باقي مي ماند و در صورتي که چنين توافقي نباشد بايد ديد اطلاق ضمان چه اقتضا مي کند، اثر طبيعي و متعارف آن انتقال دين با همه تضمينات است يا تنها برعهده ضامن قرار مي گيرد؟ در فقه اماميه اکثرا بر اين عقيده هستند که در اثر ضمان وثيقه دين آزاد مي شود.77
عده اي از قضات محترم دادگاه ها نيز معتقد به تيديل تعهد به اعتبار تبديل وثيقه هستند و آرايي نيز در اين خصوص صادر شده است اما بانک ها براي مقابله با اين مشکل، اقرارنامه اي مبني بر عدم تبديل تعهد تهيه کرده اند و در چنين مواردي، به امضاي متعهد و ضامن مي رسانند در اين حالت به موجب ماده 10 قانون مدني و قواعد عمومي قراردادها (اصل آزادي اراده) تبديل تعهد واقع نمي شود و در هر حال بانک نمي تواند به دو وثيقه توامان اقدام قانوني کند ولي مخير است به هر کدام که بخواهد رجوع کند با اين توضيح که مراجعه به يک وثيقه مانع از مراجعه به وثيقه ديگر خواهد شد، پس بهتر است بدوا به وثيقه اي که سهل البع است مراجعه شود و براي جلوگيري از ايجاد شبهه، اقرارنامه مورد نظر به طور کامل تکميل و به امضاي متعهد و ضامن برسد.
از طرف ديگر با توجه به تبعي بودن عقد ضمان، چون ذمه ضامن به وثيقه دين قرار مي گيرد و تابع و فرع آن است، بايد از حيث مقدار و شرايط دين با تعهد مضمون عنه يکسان يا کمتر از آن باشد درنتيجه ضمانت سنگينتر و بيشتر نسبت به مازاد اصل تعهد بلااثر است.

3-2-2-2 تفاوتهاي ضمان وثيقه با ضمان تضامني
الف- در ضمتن وثيقه، طلبکار بايستي ابتدا به بدهکار مراجعه کند و اگر نتوانست مطالبات خود را وصول نمايد يا به نتيجه اي نرسيد در اين صورت مي تواند به ضامن مراجعه و مطالبه طلب کند که ممکن است در فاصله زماني مراجعه به مضمون عنه، ضامن در معرض اعسار قرارگيرد يا بنحوي از انحاء از پرداخت دين فرار کند. اما در ضمان تضامني، ضرورتي ندارد که ابتداء به مديون مراجعه شود بلکه مي تواند مجتمعا به تمامي مسئولين پرداخت يا منفردا به هر يک از بدهکار و ضامنين مراجعه کند.
ب- در ضمان وثيقه هرگاه به دليل فوت يا ورشکستگي ضامن دين موجل حال شود، مضمون له نمي تواند قبل از انقضاي مدت به ضامن مراجعه کند و اصولا بايستي به ورثه متوفي يا مدير تصفيه شرکت مراجعه نمايد(ماده 705ق.م) ولي در ضمان تضامني راسا مي تواند مجتمعا يا منفردا به مسئولين پرداخت اعم از بدهکار و ضامنين رجوع نمايد.
ج- در ضمان تضامني اگر مضمون له به بدهکار مهلت دهد باز مي تواند قبل از انقضاي مهلت به ضامنين رجوع کند اما در ضمان وثيقه، اين مهلت شامل حال ضامنين نيز خواهد شد.78
د- درخارج از امور تجارتي، ضامن تضامني برخلاف اصل است و تنها در صورتي پذيرفته مي شود که در عقد تصريح کنند.79
اما ماده 249 قانون تجارت، مسئوليت تضامني متعهد و ظهرنويسان را در اسناد تجاري پذيرفته است.

4-2-2-2 حق تعقيب ضامن از مضمون عنه در صورت پرداخت بدهي:
بند 46 مجموعه بخشنامه هاي ثبتي مقرر مي دارد: “چون غالب سردفتران اسناد رسمي در موقع تنظيم اسناد ضمان، اين موضوع را قيد نمي کنند که ضامن در صورت پرداخت بدهي حق دارد به موجب همان سند مضمون عنه را تعقيب و عليه او اجرائيه صادر نمايد و در نتيجه مشکلاتي بوجود مي آيد، مقتضي است به کليه دفاتر رسمي حوزه ثبتي خود دستور دهيد که سردفتران اسناد رسمي در اسناد ضمان تصريح نمايند که ضامن(در صورت دادن بدهي) حق مراجعه به مضمون عنه و وصول وجه را از طريق صدور اجرائيه دارد، پس از احراز اين موضوع که دين بوسيله ضامن پرداخت شده است ضامن مي تواند با صدور اجرائيه حسب مورد طلب خود را از مضمون عنه وصول کند.” (اصلاحي بخشنامه 1807/2 مورخ 13/12/1354)
به موجب ماده 709ق.م دادگاه ها نيز در صورت مراجعه ضامن، صدور حکم محکوميت بدهکار را به پرداخت مبلغ ضمانت در حق خواهان منوط به پرداخت دين از طرف ضامن موکول مي نمايند چرا که قبل از پرداخت دين، ضامن حق مالي بر مضمون عنه پيدا نکرده تا بتواند به موجب آن حق، اقامه دعوي نمايد.

فصل سوم
کيفيت استيفاي مطالبات بانکي از محل تضامين و ميزان کار آمدي آن

1-3 شرايط وصول از طريق اجراي ثبت
اين مبحث در دو قسمت مورد توجه قرارگرفته است

1-1-3 شرايط وصول طلب به استناد اسناد رهني و لازم الاجراء
اجراهاي ثبت به موجب قانون اصلاح ماده 34 اصلاحي قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن (مصوب 29/11/1386) و آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم الاجرا و طرز رسيدگي به شکايت از عمليات اجرايي (مصوب 11/6/1387) وظيفه صدور اجرائيه به درخواست ذينفع در مورد کليه معاملات رهني و شرطي و ديگر معاملات مذکور در ماده 32 ق.ث راجعه به اموال منقول و غير منقول به موجب اسناد رسمي ثبت شده در اداره ثبت يا دفاتر اسناد و اسناد عادي در حکم سند لازم الاجرا را برعهده دارد.
براي وصول مطالبات بانک از محل قراردادهاي رهني و اسناد لازم الاجراء ناگزير بايد درخواست صدور اجرائيه تکميل و حسب مورد به دفترخانه تنظيم کنننده سند يا اداره ثبت محل تقديم کرد. حقوقدانان در تعريف اجرائيه گفته اند: ورقه اي رسمي است که تحت تشريفات لازم الاجرا يا دستور قانوني معين شده است مانند اجرائيه احکام و قرارهاي دادگاه ها و اجرائيه اسناد رسمي لازم الاجرا و اجرائيه ماليات يا عوارض شهرداري و غيره، در اصطلاح ديگر آنرا برگ اجرائيه و ورقه اجرائيه مي نامند.80
در اجراي اسناد رهني از طريق دفاتر اسناد رسمي يا ادارات ثبت اسناد اجراييه ثبتي صادر مي گردد. (ماده 92 و93 قانون ثبت 1310).
ماده 34 اصلاحي قانون ثبت (مصوب 29/11/1386) ضمانت اجراي عدم پرداخت بدهي توسط بدهکار را صدور اجرائيه دانسته که به موجب آن طلبکار مي تواند اجرائيه طلب خود را از طريق دفترخانه تنظيم کننده سند درخواست کند و سردفتر موظف است پس از احراز هويت متقاضيف ظرف 24 ساعت اجرائيه صادر و ظرف 48 ساعت آن را جهت ابلاغ به اجراي ثبت مربوطه ارسال دارد. عمليات اجرايي بلافاصله آغاز مي شود (ماده 5 آيين نامه). اجراي ثبت پس از وصول اجرائيه، نسخ مربوط به بدهکار و راهن را به مامور اجراء تحويل مي دهد و وي مکلف است ظرف 48 ساعت از زمان دريافت به متعهد و راهن ابلاغ و رسيد دريافت کند. (ماده 15 آئين نامه).
چنانچه بدهکار ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ اجرائيه نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام ننمايد بنابه تقاضاي بستانکار، اداره ثبت پس از ارزيابي تمامي موارد معامله و قطعيت آن، حداکثر ظرف مدت دو ماه از تاريخ قطعيت ارزيابي، با برگزاري مزايده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به ميزان طلب قانوني وي اقدام و مازاد را به راهن مسترد مي نمايد. (ماده 34 اصلاحي قانون ثبت)
ماده 34 قانون ثبت و 34 مکرر سابق از مواد مهم قانون ثبت در امور اجراي اسناد رسمي بوده که در سال 1351 تصويب و با توجه به شرايط و مقتضيات آن زمان ضمانت اجراي اسناد رهني و شرطي و به طور کلي معاملات با حق استرداد را فراهم نمود.
با گذشت زمان و پيروزي انقلاب اسلامي ايران و حاکميت قوانين شرعي و اسلامي و تغيير در ماهيت معاملات، ضرورت تغيير نگرش در نحوه اجراي مواد مکور را اجتناب ناپذير نمود عليرغم مغاير شناخته شدن ماده 34 مصوب 1351 با موازين شرع از سوي فقهاي محترم شوراي نگهبان در سال 1364 به دليل ضرورتهاي جامعه اين ماده قانوني کماکان مورد اجرا قرار مي گرفت تا اينکه براساس دستورالعمل شماره 9427/86/1 – 10/9/86 رياست محترم وقت قوه قضائيه (آيت الله شاهرودي ادارت ثبت مکلف گرديدند با توجه به عمومات قانون مدني بالاخص ماده 781 آن، از طريق برگزاري مزايده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به ميزان طلب قانوني وي اقدام و مازاد را به راهن مسترد نمايند و اين دستور العمل زمينه اصلاح ماده 34 قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن را فراهم و مجلس شوراي اسلامي در تاريخ 29/11/1386 ماده واحده اي را با سه تبصره تحت عنوان “قانون اصلاح ماده 34 اصلاحي قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مکرر آن” به تصويب رساند که پس از تاييد شوراي محترم نگهبان تحت شماره 18368 – 28/12/86 در روزنامه رسمي چاپ و منشر گرديد.
تبصره دو قانون مذکورف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور را مکلف کرده بود ظرف سه ماه از تاريخ تصويب قانون نسبت به تهيه آئين نامه اجرائي آن اقدام نمايد که نهايتا آئين نامه اجراي اسناد رسمي در 203 ماده و 43 تبصره تدوين و در تاريخ 11/6/1387 به تصويب رئيس قوه قضائيه رسيد و پس از چاپ و نشر در روزنامه رسمي شماره 18509 مورخ 24/6/87 لازم الاجرا گرديده است. اين آئين نامه جزئيات روش رسيدگي در اجراي ثبت را بحث کرده است که در مبحث مربوطه به آن پرداخته خواهد شد.81
تبصره ماده 131 قانون ثبت مرتهن را مکلف کرده از طريق صدور اجرائيه و مراجعه به ادارات ثبت حق خود را بخواهد و از اقدام مستقيم (بدون دخالت ادارات مذکور) ممنوع کرده است و بند الف ماده 2 آئين نامه مفاد اسناد رسميف مرجع صدور اجرائيه براي اسناد رسمي را دفترخانه تنظيم کننده سند معرفي کرده است.
مرجع دور اجرائيه در مورد اسناد رسمي و اسنادي که در حکم اسناد رسمي لازم الاجرا هستند متفاوت است آنچه بيان گرديد مربوط به صدور اجراييه نسبت به اسناد رسمي بود اما در رابطه با اسناد عادي در حکم سند رسمي لازم الاجرا (مثل چک و قراردادهاي بانکب) باز ماده 34 اصلاحي اعمال مي گردد با اين تفاوت که تقاضاي صدور اجرائيه از اداره ثبت محل به عمل مي آيد و مرجع صلاحيتدار براي صدور اجرائيه اداره ثبت است نه دفتر اسناد رسمي، زيرا سند در دفتر اسناد رسمي ثبت نشده است تا از طريق آن، اجرائيه صادر بشود.
ماده 183 آئين نامه اجراي اسناد رسمي در مورد چک مي گويد: “درخواست اجراي چک از ثبت محلي که بانک طرف حساب صادرکننده چک در آن محل واقع است به عمل مي آيد.” همچنين در تبصره همين ماده اداره اجراي ثبت تهران را براي درخواستهاي اجراي چک هاي صادره از شعب بانک هاي ايراني خارج از کشور صالح به اقدام مي داند و نيز در ماده 199 همان آئين نامه اداره ثبت محل براي صدور اجرائيه به استناد قراردادهاي عادي بانک صالح فرض شده است که مقرر مي دارد: “قرار دادهاي عادي که بين بانک ها و

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید