لايحه اصلاح قانون تجارت در مورد اوراق قرضه تصويب شده اما شوراي نگهبان قانون اساسي، پس از پيروزي انقلاب اسلامي با اين استدلال که انتشار اوراق قرضه مستلزم پرداخت بهره ربوي و ربا است انتشار آن را خلاف شرع دانست لذا مواد مکور نسخ گرديده اند.49 و با استنباط از نظر مکور، قابل توديع به عنوان تضمين يا وثيقه نيست.
اوراق مشارکت نيز اوراق بهادار است که توسط دولت، شهرداري، شرکت هاي دولتي و خصوصي، براي تامين اعتبار طرحهاي عمراني در کشور، منتشر مي گردد. تهيه دستورالعمل اجرايي و مقررات ناظر بر انتشار اوراق مشارکت بر عهده بانک مرکزي است، طبق دستورالعمل بانک مرکزي، اوراق مشارکت اوراق بهاداري هستند که با مجوز بانک مرکزي براي تامين بخشي از منابع مالي مورد نيزا طرح هاي سود آور توليدي و خدماتي (به استثناي امور بازرگاني) در چارچوب عقد مشارکت مدني، توسط سازمان داراي مجوز منتشر مي شود. در هر ورقه مشارکت، ميزان سهم دارنده آن مشخص شده است.
در رابطه با لغو اوراق قرضه و ايجاد اوراق مشارکت بايد دانست: پس از پيروزي انقلاب اسلامي و اجراي عمليات بانکداري اسلامي و به تبع آن ممنوعيت بهره در اقتصاد به دلايل شرعي و برمبناي فقه اسلامي، انتشار و دادو ستد اوراق قرضه متوقف شد اما وجود ابزار ديگري در بازار مالي کشور که عملکردي مشابه اوراق قرضه داشته باشد و بتواند جايگزين آن گردد و در کنترل حجم نقدينگي و مهمتر از آن در تامين نيازهاي مالي طرح هاي زير بنايي و طرح هاي توليدي و خدماتي جامعه موثر باشد ضروري به نظر مي رسيد.
بنابراين در پي مطالعات نسبتا گسترده سازمان برنامه و بودجه، سازمان بورس و اوراق بهادار تهران، بانک مرکزي و وزارت مسکن و شهرسازي، در برنامه دوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي، (1378-1374) مساله استقراض عمومي از طريق انتشار اوراق بهادار به عنوان يک سياست مالي مطرح شد. در سياست هاي کلي برنامه، انتشار اوراق مشارکت، اوراق سرمايه گاري و اوراق مشارکت کوتاه مدت به عنوان يکي از روشهاي کارآمد سياستهاي پولي و مالي مدنظر قرار گرفت در طول سالهاي برنامه، موارد استفاده از اوراق مشارکت گسترش يافت و اموري چون اجراي طرح هاي بزرگ ساختماني و تامين مالي طرح هاي توسعه موسسات عمومي و خصوصي به اوراق مشارکت مسکن اضافه شد.
براساس قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب مهرماه 1376، اوراق مشارکتف با مجوز قانوني خاص يا مجوز بانک مرکزي، براي تامين بخشي از منابع مالي مورد نياز به منظور ايجاد، تکميل و توسعه طرح هاي عمراني -انتفاعي دولت مندرج در قوانين بودجه سالانه کشور يا براي تامين منابع مالي جهت ايجاد، تکميل و توسعه طرحهاي سود آور توليدي، ساختماني و خدماتي شامل منابع مالي لازم براي تهيه مواد اوليه مورد نياز واحد توليد، توسط دولت، شرکت هاي دولتي، شهرداري ها و موسسات و نهادهاي عمومي و غيردولتي و موسسات عامل و شرکت هاي وابسته به دستگاههاي مکور، شرکت هاي سهامي عام و خاص و شرکت هاي تعاوني توليد منتشر مي شود و به سرمايه گذاراني که قصد مشارکت در اجراي طرح هاي ياد شده را دارند از طريق عرضه عمومي واگذار مي گردد.
به اوراق مشارکت سود ثابتي به طور علي الحساب تعلق مي گيرد که در مقاطعي از سال پرداخت مي شود. سود قطعي اوراق هم، در سررسيد و از محل سود طرح مورد مشارکت و به تناسب قيمت اسمي و مدت زمان سرمايه گذاري در اوراق، تعيين و به دارندگان اوراق مشارکت پرداخت مي شود.
چنانچه سود طرح کمتر از سود علي الحساب پرداخت شده باشد يا طرح زيانديده باشد، دستگاه صادر کننده اوراق مسئول آن است و سود علي الحساب پرداخت شده، قابل تعديل يا استرداد نيست. صادرکنندگان اوراق، متعهد پرداخت سود علي الحساب در مواعد مقرر و باز پرداخت اصل مبلغ اوراق در سررسيد و سود قطعي آن در فاصله زماني پنج ماه بعد از سررسيد هستند. اين تعهدات ، در مورد اوراق مشارکت طرح هاي عمراني اعم از آن که دولت و يا يکي از دستگاههاي اجرايي مجري آن باشند توسط دولت تعهد و تضمين مي شود و در مورد اوراق مشارکت منتشر شده توسط دستگاههاي عمومي ( به استثناي طرح هاي عمراني) يا خصوصي، شخص حقوقي ديگري با عنوان ضامن، تعهدات ناشر را تضمين مي کند. در مورد اوراق مشارکت بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران، اين بانک پرداخت اصل و سودهاي متعله را در سررسيد هاي مقرر، از طرق بانک هاي عامل تضمين مي کند. از ويژگي هاي مهم اين اوراق مي توان به با نام يا بي نام بودن -داراي قب=يمت اسمي مشخص بودن- مدت معين داشتن و خريد و فروش از طريق شعب منتخب بانک عامل يا از طريق بورس (درصورت پذيرش در بورس) ياد کرد.50
اين اوراق به عنوان وثيقه طرف هاي معامله در قراردادهاي مربوط به وزارتخانه ها، موسسات و شرکت هاي دولتي، شهرداري ها و ساير دستگاههاي اجرايي پذيرفته مي شود و بانک ها هنگام پرداخت تسهيلات به مشتريان، چنانچه وثيقه اوراق مشارکت باشد علاوه بر تنظيم قراردادهاي داخلي، ورقه مشارکت را پس از ظهرنويسي توسط صاحب اوراق اخذ و در بانک نگهداري مي نمايند.
با توجه به اينکه يکي از بانک هاي عامل تعهد پرداخت سود و اصل اين اوراق را به عهده مي گيرند، دارنده اين اوراق که ظهرنويسي به نفع او بعمل آمده، مي تواند وجه اوراق را از بانک دريافت و طلب خود را تسويه نمايد، لذا صدور اجرائيه يا مراجعه به مقامات قضائي نياز نخواهد بود.

2-1-2-2 ظهر نويسي اسناد تجاري
از جمله موارد قابل توجه در اسناد تجاري، ظهر نويسي اين اسناد است، لذا در اين قسمت به معنا و مفهوم ظهر نويسي و آثار حقوقي آن اشاره مي کنيم.
در مورد اسناد تجاري، ظهر نويسي وسيله انتقال است که همراه با تسليم ورقه سند به شخص منتقل اليه يا دارنده جديد صورت مي گيرد و چون عبارتي که انتقال سند تجاري را مي رساند در ظهر (پشت) ورقه سند قيد مي شود اين عمل حقوقي ظهر نويسي نام گرفته است.
قانون تجارت تعريفي از ظهرنويسي بعمل نياورده است و در ماده 245 امکان انتقال برات را از طريق ظهر نويسي مقرر کرده است اما در مورد ماده مکور بايد قائل به تفسير بود چراکه اولا ظهر نويسي تنها راه انتقال سند تجاري نيست بلکه مي توان راههاي ديگري نيز ازجمله تسليم اسناد تجاري حامل، انتقال ازطريق صورتجلسه يا قرارداد و غيره عمل انتقال را انجام داد، ثانيا ظهرنويسي مي تواند به معني وکالت براي وصول وجه سند تجاري و بعنوان ضمانت از متعهد باشد اما بين اين نوع ظهر نويسي ها فرق وجود دارد.
اولا ظهر نويس کسي است که سند تجاري به نام او صادر شده يا دارنده سند است و وي نيز با امضاي ظهر، آن سند را به غير واگار مي نمايد (ماده 245ق.ت) که اين وضع در خصوص ضامن مصداق ندارد. ثانيا: به حکايت ماده 247 قانون تجارت ظهر نويسي حاکي از انتقال برات است و حال آنکه با امضاي ضامن انتقالي صورت نمي گيرد. ثالثا: در اجراي قسمت اخير ماده 247 ق.ت ضامن تنها با کسي که از او ضمانت نموده است در مقابل دارنده سند تجاري، مسئوليت تضامني دارد ولي هر ظهرنويس با متعهد و کليه ظهرنويسان ديگر داراي مسئوليت تضامني است.51
ظهر نويسي براي وثيقه: اين نوع ظهرنويسي معمولا در عرف بانکداري معمول است، به اين صورت که بانک تسهيلات دهنده قراردادي با مشتري منعقد مي کند و به موجب آن اگر مشتري وام را در سررسيد معين پرداخت نکند، بانک حق داشته باشد بميزان طلب خود از سند تجاري مورد وثيقه وصول کرده و طلب ناشي از وام خود را تسويه نمايد. در قانون تجارت ايران ظهرنويسي براي وثيقه پيش بيني نشده است اما چون در عمل بوسيله بانک ها مورد استفاده قرار ميگيرد مي توان اين سؤال را مطرح کرد که آيا توثيق سند تجاري قانوني است يا خير؟ با توجه به ماده 774 ق.م که مقرر مي دارد: ” مال مرهون بايد عين معين باشد و رهن دين و منفعت باطل است” لذا چون ورقه سند تجاري عين معين تلقي نمي شود پس نمي توان آن را در رهن گذاشت و به تبع آن امکان تنظيم سند رهني براي اسناد تجاري در دفاتر اسناد رسمي وجود ندارد.
بعضي از اساتيد، توثيق اسناد تجاري را از مصاديق ماده 10 قانون مدني تلقي مي کنند.52 و بعضي ظهر نويسي به عنوان وثيقه را در قالب نهاد حقوقي “معامله با حق استرداد” مطرح کرده اند.53
دسته سوم معتقدند ماده 774 قانون مدني به موردي که مال جنبه اعتباري دارد نيز ناظر است و چون سند تجاري يک نوع مال اعتباري است به رهن گذاشتن آن مخالف ماده مزبور نيست54 هرسه نظر از ديدگاه آقاي دکتر اسکيني مردود اعلام شده است و معتقد است ماده 10 قانون مدني قراردادهاي خصوصي را تا حدي که خلاف صريح قانون نباشد نافذ دانسته و وثيقه قراردادن سند تجاري مخالف صريح ماده 774 ق.م است و در معامله با حق استرداد، ذينفع مال مورد انتقال را تملک نمي کند بلکه در صورت عدم پرداخت طلب، مي توان با استناد به مورد رهن يا وثيقه، فروش مورد معامله را تقاضا کند و از حاصل فروش طلب خود را وصول نمايد. حتي اگر سند تجاري مال اعتباري قلمداد شود، باز مشمول ممنوعيت موضوع ماده 774 ق.م خواهد بود، زيرا ماده مزبور عين بودن مال مورد رهن را شرط صحت رهن قرارداده است در حاليکه سند تجاري، عين معين تلقي نمي شود، البته اگر قانون خاصي وجود داشته باشد مي توان قابل وثيقه بودن اموال غير معيني را مقرر کند مثل مواد 67، 114 و 115 لايحه قانوني 1347 راجع به شرکت هاي سهامي و خاص ماده 41 آئين نامه معاملات شرکت ملي انبارهاي عمومي و خدمات گمرکي، بند سوم ماده 3 قانون راجع به دلالان.55
اگر بخواهيم وثيقه قراگرفتن اسناد تجاري را توجيه کنيم بايد چنين فرض نمائيم که در بدو واگذاري اين اسناد به بانک ها، در واقع عين سند به بانک انتقال داده مي شود تا در سررسيد معين توسط بانک وصول و بدهي مربوط تسويه گردد و شرط مي شود هرگاه قبل از وصول وجه اين اسناد، واگذارنده طلب بانک را بصورت نقدي پرداخت کند بانک موظف مي شود تا عين اسناد را استرداد نمايد، ضمن اينکه اخذ سفته با ظهرنويسي ضامن معتبر در ماده واحده قانون عدم الزام سپردن وثيقه ملکي به بانک ها مصوب 28/3/1380 آمده است. با اين حال پيشنهاد مي نمايد در قانون تجارت يا قانون عمليات بانکي بدون ربا به اين موضوع پرداخته شود و وثيقه قرار گرفتن آنها به پيروي از عرف مورد پذيرش قرار گيرد.
هيأت عمومي ديوان عالي کشور به موجب راي وحدت رويه شماره 597 مورخ 12/2/1374 ظهر نويسي اسناد تجاري به عنوان ضمانت در بانک ها تاييد کرده و چنين بيان مي دارد: “مهلت يکسال مقرر در ماده 286 قانون تجارت جهت استفاده از حقي که ماده 249ق.ت براي دارنده برات يا سفته منظور نموده، در مورد ظهر نويس به معناي مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصي که ظهر سفته را به عنوان ضامن امضاء نموده است نمي باشد زيرا باتوجه به تبع ضمان ئ مسئوليت ضامن در هر صورت (بنابر قول ضم ضمه به ضمه يا نقل ضمه آن) در قبال دارنده سفته يا برات، محدوديت مذکور در ماده 289ق.ت درباره ضامن مورد ندارد”. بنابراين راي مذکور شامل بانک ها شده و محدوديت ماده 289 ق.ت نسبت به بانک ها که ضامن گيرنده تسهيلات، ظهر سند تجاري را به عنوان ضامن امضاء مي نمايد قابليت اعمال ندارد.
بارها مشاهده شده پس از صدور حکم محکوميت قطعي تضامني صادرکننده و ظهر نويس اسناد تجاري به پرداخت وجه در حق دارنده (بانک)، تقاضاي تقسيط بدهي به دادگاه تقديم مي گردد و مستند دعوي را ماده 1 قانون اعسار و ماده 377 ق.م و قواعد فقهي (لا حرج في الدين) و (نفي عسر و حرج) قرار مي دهند که عده اي از دادگاههاي رسيدگي کننده نيز درخواست محکوم عليهم را قبول و محکوم به را تقسيط مي نمايند از جمله آراء دادنامه شماره 8909974532300952 مورخ 29/6/1389 به شماره بايگاني 890867 صادره از

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید