آئين نامه اجرائي اسناد رسمي مي باشد…”
اما درج “عدم وجود اختلاف بين طرفين” در قانون اين احتمال را به دنبال دارد که مشتري به هنگام درخواست صدور اجرائيه توسط بانک، مدعي اختلاف بين خود و بانک باشد در اين صورت ناگزير بايد پرونده اي در دادگستري تشکيل و به موارد اختلاف طرفين رسيدگي شود که اين امر موجب اطاله در وصول مطالبات بانک خواهد شد، لذا مسئولين به منظور احتراز از تاخير در بازگشت سرمايه يا سوخت شدن سرمايه بانک که متعلق به مردم است در اخذ وثيقه، دقت بيشتري بعمل مي آورند در صورتيکه بنده معتقدم قراردادهاي داخلي بهترين وسيله در جهت رفع مشکلات مردم از جمله جلوگيري از هزينه هاي اضافي براي خريد سفته يا هزينه هاي واخواست و غيره است از طرف ديگر ماده 7 قانون تسهيل اعطاي تسهيلات بانکي مصوب 5/4/1386 مجلس شوراي اسلامي ضمن ناديده گرفتن موارد اختلاف، اخذ قرار تامين خواسته بدون توديع خسارت احتمالي را چه در دادگاه ها و چه اجراي ثبت ميسر ساخته و مقرر مي دارد: “کليه قراردادهايي که بين بانک و مشتري در اجراي قانون عمليات بانکي بدون ربا منعقد مي گردد در حکم اسناد رسمي بوده و از کليه مزاياي اسناد تجاري از جمله عدم نياز به توديع خسارت احتمالي بابت اخذ قرار تامين خواسته برخوردار مي باشد.” لذا پيشنهاد مي شود مسئولين بانک ها بجاي هزينه هاي اضافي به مشتريان از قراردادهاي لازم الاجرا بهره کافي ببرند.

2-2-2 تضمين اشخاص
شناخت اشخاص مستلزم شناخت شخصيت است و شخصيت عبارت از قابليتي است در انسان که بتواند در جامعه داراي حق و تکليف شود و آنرا اعمال نمايد.
هريک از افراد انساني داراي شخصيت است و مي تواند بوسيله آن داراي حق و تکليف شود و آنرا اجرا کند. اين قابليت از طرف خداوند به انسان عطا شده است. همه موجودات داراي شخصيت هستند اما براي اعمال حق بايد داراي شرايطي باشند و آن اهليت است.
انسان از بدو تولد داراي اهليت تمتع مي گردد و مي تواند داراي حقوقي گردد که شرع و قانون آن را مباح شمرده است که ماده 956 ق.م بر اين موضوع اشاره دارد. يکي از شروط براي اعمال اين حقوق شرط رشد است، هيچ انساني قبل از رسيدن به سن رشد يا اخذ گواهي رشد از دادگاه، قادر به اعمال حقوق مالي خود نيست. سن رشد در قانون ايران مشخص نشده اما با توجه به رويه دادگاهها و عرف و عادت جامعه 18 سال تمام شمسي ملاک قرار مي گيرد.
طبيعت وجودي اشخاص موجب مي شود تا طرف معامله مستقيم يا غير مستقيم يکديگر قرارگيرند و بانک ها نيز از اين امر مستثني نيستند بنابراين در ارائه خدمات بانکي ناگزير به برقراري روابط مالي با اشخاص هستند از جمله اين روابط پرداخت تسهيلات و پذيرش ضمانت اشخاص است.
هرشخص حقيقي يا حقوقي که داراي اهليت استيفاء باشد مي تواند ضمانت يک يا چند شخص را که از بانک ها تسهيلات دريافت مي کنند به عهده بگيرد و همچنين چند شخص مي توانند از يک شخص گيرنده تسهيلات ضمانت نمايند در هر صورت احراز اهليت اعتباري و توان پرداخت مبلغ ضمانت به عهده بانک پرداخت کننده تسهيلات و رئيس شعبه مربوطه است بنابراين ضامن يا ضامنين معرفي شده توسط گيرنده تسهيلات، قراردادهاي منعقده مابين مشتري و بانک را به عنوان ضامن امضاء مي کند و اگر علاوه از قرارداد، اسناد تجاري به عنوان وثيقه معرفي شوند ظهر اين اسناد توسط ضامنين امضاء و تعهد مي گردد و معمولا بانک ها متن “اينجانب/اين شرکت- فرزند/بشماره ثبت-به شماره شناسنامه-کدملي/شناسه ملي- صادره از/ ثبت شده در – مقيم… پرداخت وجه…. را در سررسيد متضامنا با متعهد و سايرين تعهد و تضمين مي نمايم.” دز ظهر اسناد تجاري با مهر درج مي کندد و ضامن پس از مطالعه، امضاء مي نمايد. به نظر مي رسد درج متن مذکور به منظور آوردن قرينه براي عدم انتقال و درج مسئوليت تضامني ضامن با بدهکار باشد.
اما با در نظر گرفتن مواد 249، 309 و 403 ق.ت و نظريه شماره 4025/7 مورخ 17/6/1377 اداره کل حقوقي قوه قضائيه که مواد ياد شده مسئوليت تضامني ظهر نويس با متعهد را بيان داشته و نظريه مذکور ظهرنويسي توسط شخص ثالث را ضمانت مي داند به درج جمله ياد شده در ظهر اسناد تجاري نياز نباشد.
لازم ايت در اين قسمت ماهيت و چيستي ابعاد گوناگون ضمانت از منظر فقه و حقوق موضوعه مورد توجه قرارگيرد:

1-2-2-2 مسئوليت ضامن و مضمون عنه از ديدگاههاي مختلف:
1-ضمان نقل ذمه به ذمه: در فقه اماميه که حقوق مدني نيز از اين نظر پيروي کرده است نظر اجماعي فقها بر اين است که، در اثر ضمان و به پيروي از قصد مشترک طرفين، ذمه مديون بري مي شود و به ذمه ضامن منتقل مي پردد، از پاره اي روايات نيز چنين استفاده مي شود که ظاهر از ضمانت دين در زمان پيامبر اين بوده که مديون در برابر طلبکار بري مي شود و ضامن بجاي او مديون مي گردد.63
2- گروهي ديگر معتقددند هدف طلبکار از پذيرفتن ضامن اين است که براي طلب خود وثيقه اي بدست آورد و در برابر اعسار مديون بي پناه نماند. پس اگر در نتيجه ضمان مديون، مديون اصلي بري شود و او در برابر ضامن تنها بماند به اين هدف نمي رسد. زيرا احتمال دارد ضامن نيز اموال خود را پنهان يا تلف کند و طلبکار از جابجايي دين سودي نبرد. از سوي ديگر ضامن نيز نمي خواهد که خود بطور مستقيم مدبون شود و بدهکار را رها سازد. مفاد عرفي ضمان و تمايل ضامن بر اين است که وثيقه دين قرارگيرد و رابطه حقوقي اصلي از بين نرود. بدين ترتيب، اثر حقوقي عقد بايتسي تابع خواسته طرفين باشد، و مقتضاي آن را قانونگذار بر اين مبنا تعيين کند. مشهور در فقه عامه و حقوق فرانسه و ساير کشورهاي اروپايي از اين مفهوم ضامن طرفداري مي کند و نويسندگان حقوقي اين گروه، ضامن را نوعي وثيقه شخصي مي پندارند، ولي درباره چگونگي اين وثيقه يکسان نمي انديشند.64
بعضي ادعا مي کنند که پس از تحقق ضامن، ضامن مسئوليت تضامني پيدا مي کند و طلبکار مي تواند بهر کدام که مي خواهد يا به هر دو براي مطالبه تمام يا بخشي از طلب رجوع کند.65 منتها جمعي تاييد کرده اند که در اثر ضمان دو ذمه بوجود مي آيد و ضميمه يکديگر مي شود، دين بر ذمه ضامن قرار مي گيرد و طلبکار مي تواند به عنوان مديون به او رجوع کند. ولي گروه ديگر گفته اند براي اينکه ذمه ضامن وثيقه طلب قرارگيرد هيچ لزومي ندارد که او نيز مديون شود و کافي است که طلبکار حق مطالبه دين را از او هم داشته باشد پس آنچه به اين ضميمه مي شود مسئوليت در پرداخت است و نتيجه آن امکان رجوع طلبکاري به هريک از مديون يا ضامن است.66 قانون تجارت در مواد 249 و 403 از اين نظر پيروي کرده است.
گروه دوم که در عين حال که اثر ضمان را نقل ذمه مديون به ضامن نمي دانند ، ذمه مديون اصلي را از ضامن، که به عنوان وثيقه طلب تلقي مي شود، ممتاز مي سازند. دين ضمان جنبه فرعي و تبعي دارد و طلبکار در صوري مي تواند از آن استفاده کند که نتواند طلب را از مديون اصلي بگيرد. نتيجه طبيعي اين تعبير، لزوم رجوع طلبکار به مديون اصلي پيش از مطالبه از ضامن است.67
عرف جامعه ضمانت را به معني ضمان وثيقه مي داند و تعهد ضامن را فرعي و تبعي فرض مي کند. با وجود اين ، عرف در صورتي اعتبار دارد که برخلاف قوانين آمره نباشد و چون در قانون ايران از ضمان وثيقه سخني گفته نشده است لا پيشنهاد مي شود به منظور پيروي از عرف قوانين موجود تحت بررسي مجدد قرار گيرد و ضمان وثيقه ، برگرفته از عرف داخل در قانون مقرر شود. تنها مشکل اساسي در اين نوع ضمان نحوه مراجعه عملي است و بايستي هنگام پيش بيني قانون چگونگي مراجعه نيز معين شود تا دادگاه هنگام رسيدگي و صدور حکم عليه بدهکار و ضامن، با بلاتکليفي مواجه نشود و مدارک مراجعه بدوي به بدهکار، ضميمه پرونده شود به عنوان مثال مقرر گردد مضمون له بايد قبل از اقامه دعوي، به بدهکار اظهارنامه بفرستد و رونوشت اظهارنامه ضميمه دادخواست گردد. در غير اينصورت دادخواست خواهان نسبت به ضامن مسموع نمي باشد.

2-2-2-2 عقد ضمان از ديدگاه قوانين ايران:
1- قانون مدني: به موجب ماده 698 ق.م “بعد از اينکه ضمان بطور صحيح واقع شد، مه مضمون عنه بري و مه ضامن به مضمون له مشغول مي شود” باتوجه به ماده ياد شده مشاهده مي شود نويسندگان قانون مدني، به پيروي از فقهاي اماميه، مفهوم انتقال مه مديون به ذمه ضامن را پذيرفته اند.68
2- قانون تجارت: اين قانون آزادي قراردادها را در چگونگي آثار “عقد ضمان” مي پذيرد. طرفين قرارداد مي توانند ضمان را بر مبناي “انتقال دين” يا تضامن” يا “وثيقه بودن” منعقد سازند و در هرحال آثار عقد تابع اراده آنان است (مواد 402 و 403 ق.ت)
3- قانون ثبت: در اين قانون مسئوليت بدهکار متعدد که بتوان تمام طلب را از هر يک مطالبه کرد به طور تضامني در نظر گرفته شده است (ماده 108 ق.ث).69
سئوال: علي رغم اينکه در قانون مدني اصل بر انتقال ذمه بدهکار به ذمه ضامن است آيا طرفين مي توانند برخلاف اصل مزبور توافق نمايند؟
به موجب ماده 699 ق.م تعليق در ضمان موجب بطلان عقد است، يعني ضمان نمي تواند انتقال دين به ذمه خود را معلق به امور احتمالي، و از جمله پرداختن دين از سوي مديون سازد. اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دين است و اين اثر را نمي توان از عقد گرفت يا معلق گذارد. ولي در پايان ماده آمده است که “… الزام به تاديه ممکن است معلق باشد.”. پس در عقد ضمان مي توان شرط کرد که طلبکار در صورتي مي تواند براي وفاي عهد به ضامن رجوع کند که پيش از آن به مديون مراجعه کرده و مأيوس شده باشد.
همچنين در ماده 723 همان قانون آمده است که: “ممکن است کسي در ضمن عقد لازم به تاديه دين ديگري ملتزم شود، در اين صورت تعليق به التزام مبطل نيست مثل اينکه کسي التزام خود را به تاديه دين مديون معلق به عدم تاديه او نمايد” در اين فرض چون دين همچنان بر مه مديون اصلي باقي مي ماند، و به متعهد منتقل نمي شود قانونگذار آن را ضمان نمي داند، بلکه التزامي است که شخص درباره پرداختن دين مديون پيدا مي کند و اين التزام مي تواند معلق به عدم تاديه مديون اصلي شود، درحاليکه ماده 699 ق.م ناظر به موردي است که دين بر ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دين خويش را معلق مي سازد.70
عده اي از اساتيد، امکان رجوع طلبکار به مديون را دليل بر اشتغال ذمه او دانسته اند و نتيجه گرفته اند که در اين فرض مضمون عنه و ضامن هردو مديون هستند و نوعي تضامن بين آنان برقرار است.71
بايد توجه داشت که مضمون عنه، حتي پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقي ميان ضامن و طلبکار بيگانه نيست، دين او است که بوسيله ضامن پرداخته مي شود و به همين جهت نيز، هرگاه ضمانت به اذن او باشد، ضامن مي تواند براي گرفتن آنچه غرامت کشيده به مديون رجوع کند.72
در حقوق ما مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نطديک دارد، ضامن بايد پرداخت دين مضمون عنه را برعهده گيرد، هرچند که اجراي تعهد را منوط به امر ديگري کند.
هرگاه ضمانت بدون هيچ قيدي واقع شود، باعث برائت مديون اصلي و انتقال دين به مه ضامن خواهد شد و نمي توان ادعا کرد که انتقال دين جنبه استثنايي دارد و به طور معمول ذمه ضامن وثيقه دين قرار مي گيرد.73
قاعده اين است که ضمان باعث سقوط دين مضمون عنه شود و ضامن را به تنهايي ملتزم سازد (ماده 698ق.م) مگر اينکه قانون خاص به بقاي دين حکم کند.
طرفين مي توانند در عقد ضمان شرط کنند که ذمه ضامن وثيقه طلب قرار گيرد يا ضامن و مديون در برابر طلبکار مسئوليت تضامني پيدا کند.
هرگاه از اوضاع و احوال و شرايط عقد محرز شود که قصد طرفين ايجاد وثيقه براي دين بوده است، بايد از اين قصد پيروي شود، زيرا بناي

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید