غير را ممنوع کرده است. چنانکه مقرر مي دارد: “هيچکس نمي تواند به طور کلي حق تمتع و يا حق اجراء تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب کند”.
آنچه مسلم است منظور ماده 959ق.م سلب حق به طور کلي است و اگر مفهوم مخالف ماده مکور را در نظر بگيريم سلب حق به طور جزئي منع نشه است. بنابراين هرگاه مفاد شرط محدود به زمان و مقيد به فرض خاص باشد سلب جزئي است و قراردادهاي بانک نيز با توجه به اينکه محدود به زمان معين است لذا سلب جزئي تلقي مي شود. در نتيجه حق انتقال مالک را به طور کلي سلب نمي کند تا با مقتضاي حق مالک که همان قاعده تصرف است منافات داشته باشد. پس اگر فرض دوم را در مفاد شرط بانک ها در نظر بگيريم در اين صورت شرط صحيح و خللي هم به مفاد قرارداد وارد نمي کند.
آنچه مسلم است چون حق انتقال براي حفظ منافه طرف قرارداد (بانک) و ضمن تراضي با او از مالک سلب مي شود، تنها همان طرف (بانک) مي تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد بدين ترتيب بايد گفت : نسبي بودن اثر قراقرداد سبب مي شود تا معامله مخالف با شرط قابل ابطال از سوي کسي باشد که شرط به سود او شده است. ولي قابليت استناد قرارداد در برابر اشخاص ثالث اين نتيجه را به بار مي آورد که مشروط له بتواند در برابر هر انتقال گيرنده اي به مفاد آن (سلب حق مالکيت از مشروط عليه) استناد کند.31 راهن نيز در برابر مرتهن همين وضع را دارد و حق ندارد وثيقه را به ديگري انتقال دهد، ولي اين منع تنها به سود مرتهن ايجاد مي شود و تنها اوست که مي تواند ابطال معامله منافي با حق خود را بخواهد که معمولا به عدم نفوذ معامله تعبير مي شود.32
ضمانت اجراي تخلف از اين شرط براي مرتهن در چند فرض متصور است.
اول اينکه مي تواند با استناد به خيار تخلف از شرط، قرارداد را فسخ کند (مواد 239 و 240 ق.م)
دوم اينکه مي تواند خسارت ناشي از عدم انجام تعهد را از مالک بخواهد مشروط بر اينکه جبران خسارت در قرارداد درج شده باشد. (مواد 226تا 230 ق.م) يا چنانچه وجه التزام در قرارداد ذکر شده باشد آنرا مطالبه نمايد.
سوم اينکه مي تواند ابطال انتقال را از دادگاه بخواهد در اين حالت دادخواست دعوي ابطال بايد به طرفيت هر دو طرف (فروشنده و خريدار) اقامه شود چرا که هر دو طرف بايد حق دفاع از خود از خود را در پرونده داشته باشند و حقوق هيچکدام تضييع نگردد و اگر دادخواست به طرفيت هردو طرف اقامه نشود دادگاه نيز دعوي بانک (ذينفع) را رد خواهد کرد.
بنابه فرض سوم نيز اگر انتقال مالکيت مورد رهن را به اشخاص ثالث، منوط به اجازه يا اذن مرتهن (بانک) تصور نمائيم در اين حالت انتقال مالکيت مورد رهن به اذن و اجازه مرتهن بستگي دارد و مالک نم يتواند از حق مالکيت خود به طور کامل بهره ببرد. چراکه خود مالک، در حق خود محدوديت ايجاد کرده و چون اين محدوديت کلي نمي باشد لذا نمي توان ماده 959 ق.م را شامل اين فرض کرد. در رويه قضايي حاضر نيز اکثر دادگاه ها با اين استدلال که چون عقد بيع بدون اجازه مرتهن (بانک) منعقد شده راي به عدم نفوذ معامله مي دهند و دفاتر اسناد رسمي نيز بدون اجازه بانک سند انتقال قطعي تنظيم نمي نمايند که در يل به تعدادي از آراي دادگاه ها و ديوان عالي کشور و نظريه اداره کل حقوقي قوه قضائيه اشاره مي شود:
1- راي اصراري شماره 42 – 12 / 8/ 1366 رديف 65/28 عدم موافقت بانک مرتهن نسبت به معامله پلاک مربوطه را دليل بر عدم امکان الزام فروشنده به انتقال رسمي مورد معامله دانسته است.
2- به موجب راي شماره 620 – 20/8/1376 هيئت عمومي ديوان عالي کشور بيان شده مطابق مواد قانون مدني گرچه رهن موجب خروج عين مرهونه از مالکيت راهن نمي شود لکن براي مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عيني و حق تقدم ايجاد مي شود که مي تواند از محل فروش مرهونه طلب خود را استيفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در ث=صورتي که منافي حق مرتهن باشد ناف نخواهد بود. اعم از اينکه معامله راهن بالفعل منافي حق مرتهن باشد يا بالقوه، بنابر مراتب مذذکور در جايي که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمينه فروش و انتقال سرقفلي مغازه مرهونه با شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتي است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نيست.
3- طبق نظريه شماره 11045/7 مورخ 3/ 11/ 1379 اداره کل حقوقي قوه قضائيه بيان گرديده ملکي که در رهن ديگري است قابل نقل و انتقال نيست مگر با حفظ حقوق مرتهن و با موافقت او .
سؤالي که در اين مسأله به نظر مي رسد اينست که اگر راهن عليرغم تعهد برعدم انتقال ، مورد رهن را مشروط به تسويه کامل بدهي نزد بانک مرتهن قبل از تنظيم سند رسمي بفروشد آيا اين معامله نافذ است يا خير؟
اداره کل حقوقي قوه قضائيه طي نظريه شماره 3918/7 مورخ 30/4/1380 در رابطه با اين موضوع چنين اظهار نظر کرده است “چنانچه خريدار خانه (در رهن بانک) به بانک مراجعه و تمام دين راهن را دفعتا واحده پرداهت کرده و بانک هم قبول کرده، دين راهن ساقط مي شود و به همين جهت معامله فاقد منع قانوني بوده و از شمول راي شماره 620 مورخ 20/8/1376 هيأت عمومي ديوان عالي کشور و ماده 792 قانون مدني خارج است” و همچنين در نظريه شماره 6656/7 مورخ 20/7/1379 بيان نموده : “معاملاتي که وام گيرنده (راهن) با رعايت حقوق مرتهن و مقررات ماده 792 قانون مدني انجام دهد بلامانع است بنابراين چنانچه وام گيرنده در شرايط ضمني معامله، تعهد به تنظيم سند رسمي انتقال ملک پس از فک رهن کرده باشد، نظر به اينکه طبق ماده 267 قانون مدني ايفاء دين از جانب غير مديون نيز جايز است، طرف معامله مي تواند پس از پرداخت دين، خواستار فک رهن و تنظيم سند رسمي انتقال ملک شود و در صورت امتناع متعهد، به طرفيت وي اقامه دعوي کند.”
با توجه به نظريات فوق و از آنجا که در صورت تسويه بدهي مشتري نزد بانک قبل از انتقال سند مالکيت و فک رهن، هيچگونه خللي به قرارداد رهني بانک وارد نمي شود و حقوق بانک که همان طلب از مشتري است، وصول مي گردد لذا اعمال چنين حقي توسط مشتريان از نظر عرف بانکداري بلامانع بوده و حتي در اکثر موارد بانک نيز در حين يا قبل از انجام معامله موافقت خود را در اين خصوص اعلام مي دارد.
بانک ها معمولا علاوه بر قرارداد رهني وکالت بلاعزل در رابطه با فروش مورد رهن از مشتري مي گيرند تا در صورت عدم وصول طلب بانک يا در صورت تاخير در وصول طلب، بدون توسل به اقدامات قانوني يا اجرايي بتوانند راسا از محل فروش مرود رهن مطالبات خود را وصول و تسويه نمايند.
بايد گفت عقد وکالت به منظور ايجاد رابطه حقوقي بين موکل و وکيل منعقد مي شود و به موجب آن وکيل اختيار انجام اموري را که در وکالت تصريح شده بنام موکل بدست مي آورد از جمله اين اختيارات، اجازه فروش مال رهينه (موکل) و وصول طلب از محل فروش آن است. مجوز اخذ وکالت از رهن را ماده 777ق.م به مرتهن داده است و مقرر مي دارد: “درضمن عقد رهن يا به موجب عقد عليحده ممکن است راهن مرتهن را وکيل کند که اگر در مورد مقرر راهن قرض خود را اداننمود، مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا کند، و نيز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن ا ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود.”
عده اي از اساتيد حقوق معتقدند با وجود ماده 34 قانون ثبت ماده 777ق.م نسخ ضمني شده33 و مراجعه مرتهن و بستانکار شرط ي براي استيفاء حق خود به ادارات ثبت ضروري است.34 اما دکتر کاتوزيان معتقد است محدود شدن اختيار وکيل و باقي ماندن اعتبار اين ماده قوي تر به نظر مي رسد. زيرا :1- ماده 777 ناظر به امکان وکالت دادن به مرتهن براي فروش است و ماده 34 ق.ث وکيل را از اقدام خصوصي و فردي ممنوع مي سازد و ناچار مي کند که به نظام هاي عمومي رجوع کند و اين حکم ف از حيث امکان وکالت دادن، تعارض ندارد و تنها از اختيارات وکيل مي کاهد. 2- ماده 34 ق.ث وکالت را لغو نمي کند، زيرا وکيل ئر جريان فروش مال بوسيله مقامات عمومي مي تواند اقداماتي را که با غبطه موکل سازگارتر است از اجراي ثبت يا دادگاه بخواهد. بدين ترتيبف مانعي که ماده 34 ق.ث در راه اجراي اختيار وکيل بوجود آورده است ماده 777 ق.م را از زمره قواعد حقوق مدني خارج نمي سازد و در جمع دو ماده مي توان از نسخ پرهيز کرد. به ويژه عام بودن قوانين مدني به عنوان اصل و خاص بودن قلمرو قوانين ثبت و همچنين شکلي بودن غالب آنها قرينه اي است که اين تفسير را تائيد مي کند.35
دکتتر لنگرودي در رابطه ابراز نظر خود، سه ديدگاه مطرح کرده است:
ديدگاه اول: کلمه مي تواند در اين ماده بيان حق طلبکار را نمايد و حق عبارت است از سلطه و توانايي قانوني، بديهي است بستانکار مکلف به صدور اجرائيه نيست و درخواست صدور اجرائيه حق او است نه تکليف او.
ديدگاه دوم: کلمه مي تواند ناظر به حق (اعراض از رهن) باشد يعني قانونگار خواسته بفهماند دائن مي تواند از رهينه اعراض کند و با همان سند به طور ذمه اي بدهکار را تعقيب کند و مي تواند بدون اعراض از رهن، تقاضاي مزايده رهينه را بنمايد.
ديدگاه سوم: مقنن با ذکر کلمه مي تواند خواسته است اعتبار ماده 777 ق.م را حفظ کرده و بگويد: هرگاه مرتهن وکالت در فروش رهينه از طرف راهن داشته باشد مي تواند از وکالت خود استفاده کند و شخصا اقدام به فروش کند و طلب خود را وصول نمايد و مي تواند با چشم پوشي از وکالت، به اداره ثبت مراجعه و تقاضاي صدور اجرائيه نمايد.
عده اي از فقها بر بطلان اساسي وکالت در فروش مورد رهن اعتقاد دارند و عده ديگري معتقدند در مسائل مربوط به زندگي اقتصادي رمواردي که اقدام افراد براي استيفاء حق مسلم خود منشاء بروز فتنه و ضرر برجان و آبرو و يا مال باشد رجوع به حاکم شرط است در اين صورت شرط وکالت در فروش به نفع مرتهن حقا بايد باطل باشد.36 باتوجه به تفاسير مذکور اقدام عملي براي وکالتنامه هاي اخذ شده مشکل است چرا که اولا مشخص نشده وکيل به چه مبلغي بايد مورد وکالت را بفروشد ثانيا: پس از انتقال مالکيت چون حق اعتراض و دفاع به مالک داده نشده، پرونده هاي متعددي در دادگاه ها براي حل اين مشکل تشکيل خواهد شد. ثالثا: به قيمت مورد فروش توسط مالک اعتراض خواهد شد. رابعا: ادعاي عدم رعايت صرفه و صلاح موکل مطرح خواهد شد.
تمامي شرايط ترهين مال مفروز با مال مشاع يکسان است. از آنجا که مال مشاع با سهم ساير شرکا مخلوط و منتشر در مجموع است پس تسليم آن نسز با تصرف در مال شرکا ارتباط پيدا مي کند و بايد با اذن آنان انجام پذيرد. در مورد اموال منقول، براي قبض مال مشاع اذن شرکا ضروري است ولي در مورد مال غير منقول، چون قبض با تخليه يد راهن انجام مي شود و مستلزم تصرف در مال ديگران نيست، قبض مورد رهن نيازي به اذن شرکا ندارد.37
بنظر يکي ديگر از اساتيد حقوق، رهن مال مشاع از طرف شريک ملک صحيح است زيرا عين معيني اعم از مال مفروز و مشاع است لکن اقباض رهينه مشاع به مرتهن بايد با اذن شريک باشد (ملاک ماده 475 ق.م) در مواردي که سند رسمي تنظيم مي شود منظور از اقباض که که پيدايش حالت وثوق از طريق گرفتن وثيقه است در همان مرحله تنظيم سند رسمي تامين مي شود يعني مرتهن مطمئن است که وثيقه بدون تامين طلب او فک نخواهد شد.38
آنچه که مسلم است ترهين ملک مشاعي از نظر ثبتي بلامانع است اما در صورت عدم انجام تعهد از طرف بدهکار عمليات اجرايي و فروش مورد رهن با مشکل مواجه خواهد شد چراکه احتمال دارد ساير شرکا مدعي مالکيت در قسمت مورد رهن بانک که قبلا ارزيابي شده بشوند و در اين صورت اقدامات اجرايي بانک به نتيجه نخواهد رسيد لذا به همين جهت بانک

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید